Ementa
ICMS – Transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados no Estado de São Paulo.
I. Na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, deve ser emitida NF-e discriminando todos os itens, NCM, unidade de medida, valor unitário e valor total, e utilizando o CFOP 5.152 (“transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”). Nessa Nota Fiscal não haverá incidência do ICMS.
II. Estando ambos os estabelecimentos situados no Estado de São Paulo, seu titular pode optar pela transferência do crédito do imposto correspondente às mercadorias transferidas, utilizando-se, para tanto, dos procedimentos descritos no Convênio ICMS 178/2023.
Relato
1. A Consulente, tendo por atividade principal o “comércio varejista de carnes - açougues”, conforme CNAE 47.22-9/01, e por atividades secundárias o “comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns”, o “comércio varejista de bebidas”, o “comércio varejista de hortifrutigranjeiros”, o “comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente”, o “comércio varejista de produtos saneantes domissanitários”, o “comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente”, o “transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, municipal” e o “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar”, conforme CNAEs 47.12-1/00, 47.23-7/00, 47.24-5/00, 47.29-6/99, 47.89-0/05, 47.89-0/99, 49.30-2/01 e 56.20-1/04, respectivamente, faz referência ao Decreto nª 68.243/2023, que “dispõe sobre a remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular” e informa que é optante pelo regime especial de tributação do Decreto nº 62.647/2017, que “institui regime especial de tributação pelo Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS para contribuintes que tenham como atividade o comércio varejista de carnes (açougues)”, por sua matriz e filiais.
2. Informa, ainda, que dentro do Estado de São Paulo atualmente debita o ICMS quando da saída do remetente mas não se credita na entrada no destinatário “relacionado as carnes bovinas, suínas e aves, conforme artigo 74, inciso I, e para os demais produtos” aplica a tributação normal, com débitos e créditos.
3. Acrescenta que no mês de janeiro/2024 foi destacado o ICMS normalmente entendendo que poderá lançar na apuração do mês posterior como “outros créditos do ICMS (0799)” tendo por base legal o Decreto nº 68.243/2023, isso apenas para “o que foi debitado nas saídas com CFOP 5.152” e “apenas os produtos carnes bovinas, suínas e aves, onde nas entradas (destinatário) não se creditou.
4. Pergunta:
4.1 se conforme o Decreto nº 62.843/2023, a partir de janeiro/2024, as transferências com o CFOP 5.152 devem ser alteradas para tributação com CST 041 - Não tributadas;
4.2 quanto ao que foi já emitido com o CFOP 5.152, com destaque do ICMS no mês, ainda com apuração em aberto, se deve efetuar o estorno do ICMS destacado e “zerar as entradas no geral”.
Interpretação
5. Deve ser esclarecido, preliminarmente, diante do disposto no item 2 do § 1º do artigo 1º do Decreto nº 62.647/2017 [“2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do comércio varejista de carnes (açougues), outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o comércio varejista de carnes (açougues) constituir-se atividade preponderante;”] e diante das várias atividades exercidas pela Consulente, além da atividade principal de “comércio varejista de carnes - açougues”, CNAE 47.22-9/01, conforme item 1, que a análise desta resposta tomará como premissa que a matriz e filiais da Consulente exercem a atividade preponderante de comércio varejista de carnes (açougue), em relação às suas atividades secundárias.
5.1 Caso essa premissa não se verifique, a presente resposta não é válida, devendo ser apresentada nova consulta.
6. Isso posto, vale pontuar que o STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996. Em face de tal decisão, foram opostos Embargos de Declaração, os quais foram julgados em 19/04/2023, ocasião em que o Plenário da Suprema Corte esclareceu que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, II, da Lei Complementar 87/1996 foi parcial, sem redução de texto, limitando-se a excluir do seu âmbito de incidência a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Na mesma oportunidade, o STF julgou procedentes os Embargos de Declaração para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma que a decisão produzisse efeitos a partir de 01/01/2024.
7. Dessa forma, até 31/12/2023, os artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996, continuavam a produzir integralmente seus efeitos, de maneira que, por regra, na transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, o remetente deveria destacar o ICMS nos documentos fiscais, debitando-o em sua escrituração fiscal, ao passo que o destinatário deveria registrar o crédito do imposto em sua escrituração.
8. Entretanto, a partir de 01/01/2024, deixa de haver a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, embora a autonomia dos estabelecimentos continue a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins.
9. Em função disso, foi publicado Convênio ICMS 178/2023, que foi internalizado na legislação paulista por meio do Decreto 68.243/2023, o qual prevê que na remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, a transferência do crédito do ICMS será:
9.1. I - obrigatória nas remessas interestaduais, devendo ser observado o disposto no Convênio ICMS 178/2023;
9.2. II - opcional nas remessas internas de bens e mercadorias.
10. Na hipótese de o contribuinte optar pela transferência de crédito do ICMS nas remessas internas de bens e mercadorias, deverá observar o disposto no Convênio ICMS 178/2023, em consonância com as disposições da legislação tributária paulista, quando for o caso, e a opção:
10.1. a) deverá alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;
10.2. b) deverá ser declarada em termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO;
10.3. c) produzirá efeitos pelo período de 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo.
11. Anote-se que, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a Consulente poderá emitir NF-e, discriminando todos os itens, NCM, unidade de medida, valor unitário e valor total, utilizando o CFOP 5.152 (“transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”). Registre-se que se classificam neste código as mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros para industrialização, comercialização ou para utilização na prestação de serviços e que não tenham sido objeto de qualquer processo industrial no estabelecimento, transferidas para outro estabelecimento da mesma empresa.
11.1. Nessa Nota Fiscal não haverá incidência do ICMS, mas a Consulente poderá optar pela transferência do crédito do imposto correspondente às mercadorias transferidas, utilizando-se, para tanto, dos procedimentos descritos no Convênio ICMS 178/2023.
12. Cabe esclarecer, por fim, que os questionamentos relativos aos procedimentos adotados pela Consulente, de natureza técnico-operacional, devem ser dirigidos a um Posto Fiscal, tendo em vista que a análise e determinação dos procedimentos cabíveis, em face de caso concreto, é da competência da área executiva da administração tributária, conforme disposto nos artigos 53 a 63 do Decreto nº 66.457/2022.
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