Ementa
ICMS – Consignação Mercantil – Alteração do regime de apuração do consignante para o Simples Nacional – Efeitos retroativos.
I. A opção pelo Simples Nacional, realizada até o último dia útil do mês de janeiro, produz efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção.
II. O ICMS devido desde 1º/01/2024 deve ser calculado e recolhido segundo as regras do Simples Nacional.
III. É indevido o aproveitamento de crédito destacado em documento fiscal emitido por consignante que teve o regime de apuração alterado para o Simples Nacional de forma retroativa.
Relato
1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que declara no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo – CADESP exercer, como atividade principal, o “comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente” (CNAE 47.89-0/99), ingressa com consulta acerca de aproveitamento de crédito de ICMS em operações de consignação mercantil realizadas com empresa inicialmente enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA) e que, posteriormente, aderiu ao regime simplificado, considerando os efeitos retroativos de tal mudança.
2. Relata a Consulente, que adquiriu mercadorias em consignação mercantil de empresa inicialmente enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), no período de janeiro/2024, e que, posteriormente, teve a solicitação de adesão ao Simples Nacional deferida em fevereiro/2024, com efeitos retroativos a 1º/01/2024.
3. Nesse contexto, a Consulente indaga se pode se creditar do ICMS destacado nas Notas Fiscais emitidas pela consignante, visto que à época da emissão dos documentos fiscais, o fornecedor (consignante) pertencia ao Regime Periódico de Apuração (RPA) e, que as Notas Fiscais de devolução foram emitidas com destaque do ICMS.
Interpretação
4. Preliminarmente, cumpre esclarecer que, tendo em vista as informações apostas na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) anexada pela Consulente, para fins da presente resposta serão adotados os seguintes pressupostos: (i) consignante e consignatário são contribuintes do ICMS; e (ii) trata-se de operação interna envolvendo mercadorias não sujeitas ao regime da substituição tributária.
5. Além disso, ressalte-se que esta resposta diz respeito unicamente ao ICMS, tributo de competência estadual, sendo que eventuais dúvidas relativas aos tributos federais devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil.
6. Ainda em sede preliminar, cabe observar que esta Consultoria Tributária já analisou caso semelhante ao exposto pela Consulente, de alteração do regime de tributação no decorrer de uma operação continuada (isto é, alteração de regime de tributação sem que a operação tenha sido finalizada, à semelhança da consignação mercantil aqui em discussão). A título de exemplo, cita-se à Resposta à Consulta nº 17144/2018, (essa Resposta à Consulta, cuja leitura recomenda-se, encontra-se disponível no portal: “https://portal.fazenda.sp.gov.br/”, nos módulos “legislação tributária”/ “Respostas de Consultas”).
7. Feitas as considerações iniciais, registre-se que o artigo 6º, § 1º, da Resolução CGSN nº 140/2018, que “dispõe sobre o Simples Nacional e dá outras providências” assim prevê:
“Art. 6º A opção pelo Simples Nacional deverá ser formalizada por meio do Portal do Simples Nacional na internet, e será irretratável para todo o ano-calendário. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput)
§ 1º A opção de que trata o caput será formalizada até o último dia útil do mês de janeiro e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 5º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 2º)”
8. Conforme preceitua o § 1º do artigo 6º, ora transcrito, a opção pelo Simples Nacional produz efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção. Dessa forma, o ICMS devido desde 1º/01/2024, pelo fornecedor da Consulente (consignante) enquadrado no regime de tributação do Simples Nacional, deve ser calculado e recolhido segundo as regras do Simples Nacional, em conformidade com as disposições da Resolução CGSN nº 140/2018.
9. Assim, vale destacar que, quanto à possibilidade de aproveitamento do crédito de ICMS destacado nas Notas Fiscais emitidas pelo consignante que passou ao regime de tributação do Simples Nacional, tem-se que, em função da retroatividade do regime, o imposto destacado nos documentos fiscais emitidos pelo consignante no período de 2024 em questão, enquanto estava enquadrado no Regime Periódico de Apuração (RPA), tornou-se indevido, não sendo, portanto, permitido o aproveitamento do referido crédito pela Consulente (consignatária).
10. Nesse sentido, com relação aos documentos emitidos com destaque do imposto, deverá o consignante atender, com as devidas adaptações, aos comandos do artigo 3º do Decreto 52.018/2007, a saber:
10.1. Comunicar, no prazo de 30 dias contado da confirmação de seu ingresso no Simples Nacional, ao consignatário, destinatário contribuinte, enquadrado no Regime Periódico de Apuração (RPA):
10.1.1. Que o creditamento do imposto destacado nos seus documentos fiscais é indevido e que tal crédito não poderá ser aproveitado em razão de sua nova situação tributária;
10.1.2. Que ele deverá proceder ao estorno do crédito, caso o creditamento já tenha sido efetuado;
10.2. Solicitar ao consignatário, destinatário contribuinte, que confirme o não aproveitamento do crédito ou o seu estorno, devendo essa confirmação ser mantida pelo prazo legal de fiscalização, ou seja, cinco anos.
11. Por fim, recorde-se que, na hipótese de não recebimento da confirmação do não aproveitamento do crédito ou seu estorno, pelo consignatário, o consignante contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional deverá comunicar o fato ao Posto Fiscal de sua vinculação.
12. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
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