O Ministro Gilmar Mendes, em decisão individual, decidiu manter o entendimento do TJSP de que não é possível a exclusão do PIS, da COFINS e do próprio tributo da base de cálculo do ISS.
No caso, o Código Tributário do Município de São Paulo determinou que o ISS deve ser calculado sobre o preço do serviço, equiparando-o à “receita bruta” auferida na operação, sem nenhuma dedução.
Segundo o contribuinte, o “preço do serviço”, base de cálculo do ISS prevista no artigo 7º da LC 116/03, é distinta da “receita bruta” e, por consequência, a inclusão dos tributos na base de cálculo do ISS não têm respaldo na Constituição Federal e tampouco na Lei Complementar 116/03.
Isso porque, o conceito de “preço do serviço” se refere tão somente ao custo do serviço prestado mais a margem de lucro, não incluindo os tributos incidentes.
O Tribunal de origem (TJSP), por outro lado, afirmou que as expressões contidas na Lei municipal são equivalentes, cuja única diferença reside no ponto de que o preço do serviço é pago pelo tomador e a receita bruta é recebida pelo prestador. Assim, ambos não pressupõem a dedução dos tributos incidentes, que são parte do preço do serviço.
No STF, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que o Tribunal de origem não divergiu do entendimento do STF no julgamento da ADPF 190, em que a Corte declarou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional.
É importante destacar que a questão controvertida consiste justamente nos limites do conceito de preço do serviço. Isso porque, de acordo com o que definido na ADPF 190 e no artigo 156, III, da Constituição Federal, qualquer Lei Municipal que institua o ISSQN deverá se ater aos limites contidos na Lei Complementar 116/03, que em seu artigo 7º determina que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, que corresponde ao valor da receita auferida pelo prestador do serviço quando do recebimento dos valores pagos pelo vendedor.
Na medida em que o STF decidiu que os tributos cobrados em conjunto com o preço preservam a sua condição de receita pública inconfundível com a receita auferida pelo vendedor (Tema 69/STF), a consequência é afastar a inclusão desses tributos da base do ISS porque extrapolam o preço do serviço, justamente o limite da lei complementar, confirmado pela ADPF 190.
Ademais, em situações semelhantes, o STF já se manifestou no sentido de que o “preço do serviço” não compreende os valores recebidos pelo vendedor que são repassados a terceiros. Por exemplo, no RE 651703, relativo à incidência do ISS sobre os serviços prestados pelas operadoras de planos de saúde, o STF definiu que a base de cálculo incide tão somente sobre a comissão. Isto é, não há incidência sobre o total do valor recebido pelo vendedor, mas apenas sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços.
ARE 1522508 – BHG S.A BRAZIL HOSPITALITY GROUP x MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Relator: Min. Gilmar Mendes
Tema: Inclusão do PIS, COFINS e do ISS na base de cálculo do ISS.
Fonte: ALS Advogados
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