STJ: DETERMINA A EXCLUSÃO DO DIFAL DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

 

14 de novembro de 2024

Questão foi definida em um rápido julgamento realizado pelos ministros da 1ª Turma.

Os contribuintes venceram, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma discussão tributária relevante, relacionada à chamada “tese do século”. Os ministros da 1ª Turma, em um rápido julgamento realizado na terça-feira, 12, entenderam que o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Essa é mais uma das “teses filhotes” da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais – a “tese do século” -, determinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017. Em pelo menos outras duas discussões similares, no STJ, os contribuintes saíram vencedores – o placar, porém, nos tribunais superiores é desfavorável às empresas.

No fim de 2023, a 1ª Seção, que reúne as turmas de direito público (a 1ª e a 2ª), decidiu que o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária – o ICMS-ST – deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins (REsp 1896678 e REsp 195826). Antes, os ministros entenderam que créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo das contribuições sociais (EREsp 1517492). O tema, porém, também está na pauta do Supremo Tribunal Federal (STF).

O julgamento agora, na 1ª Turma, é importante também porque os ministros levaram em consideração que se trata de uma questão infraconstitucional – ou seja, de competência do STJ. Na 2ª Turma, em outro recurso (REsp 2133501) analisado recentemente, os ministros entenderam de forma diversa, de que o tema deveria ser levado ao STF.

Na 1ª Turma, o julgamento foi rápido. A relatora, ministra Regina Helena Costa, destacou que a questão era inédita. “É um inédito bem balizado já pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta própria Corte”, disse ela. “O Supremo já havia entendido no Tema 69 [tese do século] que o ICMS não se inclui nas bases de cálculo dessas contribuições. E esse é mais um ‘filhote’”, acrescentou a ministra, que garantiu ao contribuinte no caso, a Teracom Telemática, a compensação dos valores recolhidos indevidamente (REsp  2128785).

Maurício Levenzon Unikowski, do escritório Unikowski Advogados, que representa a Teracom Telemática, recebeu a decisão com surpresa. Segundo ele, os recursos de outros processos envolvendo o tema não eram analisados no mérito pelo STJ. O STF, acrescenta, diz que a questão é infraconstitucional e o STJ defendia, até então, que é constitucional.

“Foi o primeiro processo julgado no mérito”, diz ele, que considera o julgamento um importante precedente. Para o advogado, esse tema ainda deverá ser enfrentado pela 2ª Turma do STJ e, se houver divergência, pela 1ª Seção. “Não faz sentido a inclusão do ICMS-Difal [diferença entre as alíquotas interna e interestadual devida nas operações interestaduais] da base de cálculo do PIS e da Cofins.”

“Decisão pode gerar impacto significativo para os contribuintes” — Eduardo Pugliese

O tributarista Leonardo Andrade, do ALS Advogados, também destaca que o STJ tinha, até então, o entendimento de que a matéria seria constitucional e, portanto, de competência do STF. O Supremo, contudo, acrescenta, posicionou-se que o julgamento da questão exigiria exame da legislação infraconstitucional, o que, provavelmente, fez com que a 1ª Turma reconsiderasse a posição inicial para analisar o mérito da controvérsia.

“No julgamento, a ministra relatora destacou que, embora o tema seja inédito na turma, cuida-se de um desdobramento do Tema 69/STF, pelo qual se concluiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins”, afirma. “O que se observa é uma mudança de entendimento na própria 1ª Turma sobre o caráter infraconstitucional da discussão pautada sobretudo em decisões recentes do STF.”

O advogado destaca que foi considerado que o Difal é um mero complemento do ICMS cobrado pelo Estado de origem da mercadoria por parte do Estado de destino e que a conclusão do julgamento do STF se aplica, ou seja, de que o valor correspondente não deve integrar a base do PIS/Cofins porque não constitui receita nem faturamento. “A decisão é importante para uniformizar os entendimentos dos TRFs [Tribunais Regionais Federais] sobre o tema, evitando decisões conflitantes sobre a mesma matéria”, diz Andrade.

Na análise Eduardo Pugliese, do sócio do Schneider Pugliese Advogados, “a decisão da 1ª Turma, ao excluir o ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins, pode gerar impacto significativo para os contribuintes, na medida em que abre precedentes para pedidos de compensação de valores indevidamente recolhidos e influencia discussões sobre a estrutura das bases tributárias dessas contribuições, reduzindo a carga tributária sobre empresas ao eliminar o ICMS-Difal do cálculo”.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que acompanha os casos conhecidos como “teses filhotes” do Tema 69/RG e reforça “que vem adotando as providências processuais cabíveis, atenta a seus desdobramentos e seguindo a política institucional de redução de litigiosidade e de respeito aos precedentes vinculantes estabelecidos pelas Cortes superiores”.

Fonte: Bonetti e Associados

CRÉDITOS: VALOR ECONÔMICO – POR ADRIANA DAVID – DE SÃO PAULO