ICMS/SP – Isenção das operações com produtos hortifrutigranjeiros – Operações com alho – Produtos integrantes da Cesta Básica – Lei estadual nº 16.887/2018.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20928/2019, de 03 de dezembro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/12/2019

Ementa

ICMS – Isenção das operações com produtos hortifrutigranjeiros – Operações com alho – Produtos integrantes da Cesta Básica – Lei estadual nº 16.887/2018.

I. O conteúdo normativo da Lei paulista nº 16.887/2018 corresponde à concessão de isenção do ICMS às saídas internas e interestaduais com produtos hortifrutigranjeiros minimamente processados, não englobando a alteração do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

II. As operações internas com alho não são isentas, estando sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica), mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018, não se exigindo o estorno de crédito relativo às operações anteriores quando o alho é destinado à integração ou consumo em processo de industrialização.

Relato

1. A Consulente, que exerce como atividade principal o “comércio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e legumes frescos” (CNAE 46.33-8/01) e, como atividades secundárias, o “comércio atacadista de cereais e leguminosas beneficiados” (CNAE 46.32-0/01), o “comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente” (CNAE 46.37-1/99), o “Comércio varejista de hortifrutigranjeiros” (CNAE 47.24-5/00) entre outras, informa que em suas atividades há com predominância a comercialização de alho in natura.

2. Cita a Lei nº 16.887/2018, o Convênio ICMS 44/1975, a Lei Complementar 24/1975, o Convênio ICMS 7/1980, o artigo 111 do Código Tributário Nacional, o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da Constituição Federal de 1988 e solicita esclarecimento quando a isenção prevista na Lei nº 16.887/2018, pois, segundo seu entendimento, há divergência quanto à forma de concessão do benefício e o rol dos itens presentes na referida lei e no artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, não sendo isenta a operação com alho.

3. Diante do exposto, questiona se há isenção nas operações com a referida mercadoria.

Interpretação

4. Inicialmente, cabe apontar que, a Constituição Federal (CF/1988) estabelece, no artigo 155, § 2º, XII, “g”, que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Tanto a Lei Complementar nº 24/1975, quanto os convênios celebrados em conformidade com esse diploma legal foram pela Carta Magna, como é o caso do Convênio ICM nº 44/1975, o qual autoriza as unidades federadas a conceder isenção do imposto às operações com os produtos hortifrutigranjeiros nele especificados.

5. O citado Convênio sofreu diversas alterações desde a sua celebração até hoje, tendo sido incluídos e excluídos diversos produtos do rol de hortifrutigranjeiros que podem ser beneficiados com isenção do imposto. O alho estava previsto no Convênio ICM nº 44/1975, em sua redação original, mas com a celebração do Convênio ICM nº 7/1980, o produto veio a ser excluído. Por esse motivo, o alho não consta – nem nunca constou – no rol de produtos hortifrutigranjeiros do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, que normatiza a implementação desse benefício no Estado de São Paulo.

6. A Lei estadual nº 16.887/2018 teve sua origem no Projeto de Lei nº 787/2017. No Parecer nº 954/2018 da Reunião Conjunta das Comissões de Constituição, Justiça e Redação e de Finanças, Orçamento e Planejamento da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo - ALESP sobre o projeto de lei em questão é mencionado com clareza que a medida tem a intenção estender a isenção do ICMS às operações com produtos hortifrutícolas minimamente processados.

7. Ocorre que o rol de produtos constante no texto da Lei nº 16.887/2018, que é idêntico ao da redação original do Convênio ICM nº 44/1975, inclui o alho, produto que não consta na redação atual do referido Convênio. Sendo assim, verifica-se que a aplicação literal do texto da referida lei implica reconhecimento de que o legislador paulista concedeu uma isenção em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal.

8. Contudo, ainda quanto à isenção, não podemos deixar de considerar o que dispõe o artigo 111 do Código Tributário Nacional – CTN, que determina a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção.

9. Nesse passo, observe-se que, segundo o artigo 96 do mesmo diploma legal de normas gerais, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Conforme já foi exposto, há diversas contradições entre o Convênio ICM nº 44/1975, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e a Lei paulista nº 16.887/2018. Todos esses diplomas normativos, inequivocamente, se enquadram no conceito de legislação tributária. A interpretação literal de todos esses textos, por óbvio, inviabiliza a solução das contradições existentes, motivo pelo qual a solução dessas deve ser feita sob o prisma da Constituição Federal, que é o fundamento de validade de toda a legislação tributária, e não pela interpretação isolada do disposto no artigo 111 do CTN.

10. De tal modo, o entendimento dessa Consultoria Tributária de que o conteúdo normativo da Lei estadual nº 16.887/2018 – interpretado conforme a Constituição – é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados, não alterando do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000; estando o Decreto nº 64.098/2019, que regulamentou a referida lei, em total consonância com essa interpretação.

11. Portanto, a Lei nº 16.887/2018 não tem o condão de isentar as operações com alho do ICMS, razão pela qual o Decreto nº 64.098/2019, que regulamentou a referida lei, não incluiu este produto no rol do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

12. Sendo assim, as operações com alho não são isentas, estando sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica), mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018.

13. Diante do exposto, consideramos respondido o questionamento apresentado pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

Fonte: SEFAZ/SP