ICMS/SP – Obrigações acessórias – Industrialização por conta de terceiros – Encomendante em situação irregular perante o fisco.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18937/2019, de 23 de Janeiro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/01/2019.

Ementa

ICMS – Obrigações acessórias – Industrialização por conta de terceiros – Encomendante em situação irregular perante o fisco.

I. Não é possível a realização de operações sujeitas à incidência do ICMS com contribuintes que não estejam em situação regular perante o fisco, sendo que tal regularidade deve ser verificada previamente à realização da operação.

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional e que exerce a atividade de fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (CNAE 20.63-1/00), relata que recebe mercadorias para industrialização, com a utilização do CFOP 1.924 (“Entrada para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando esta não transitar pelo estabelecimento do adquirente”), e que realiza o retorno dessas mercadorias já modificadas pelo processo de industrialização com a indicação do CFOP 5.925 (“Retorno de mercadoria recebida para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando aquela não transitar pelo estabelecimento do adquirente”) no respectivo documento fiscal.

2. Informa que em uma dessas operações o estabelecimento do destinatário encontra-se com o CNPJ baixado, impossibilitando o retorno das mercadorias industrializadas. Acrescenta que tal estabelecimento é matriz e não possui estabelecimentos filiais.

3. Questiona como deve proceder nessa situação, em que possui mercadoria em seu estoque e não consegue dar a saída, uma vez que o destinatário encontra-se com o CNPJ baixado perante a Secretaria da Receita Federal.

Interpretação

4. De acordo com o disposto no Anexo V do RICMS/2000, os CFOPs indicados pela Consulente no relato devem ser utilizados nas seguintes situações:

4.1. 1.924 (“Entrada para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando esta não transitar pelo estabelecimento do adquirente”): classificam-se neste código as entradas de insumos recebidos para serem industrializados por conta e ordem do adquirente, nas hipóteses em que os insumos não tenham transitado pelo estabelecimento do adquirente dos mesmos;

4.2. 5.925 (“Retorno de mercadoria recebida para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando aquela não transitar pelo estabelecimento do adquirente”): classificam-se neste código as remessas, pelo estabelecimento industrializador, dos insumos recebidos, por conta e ordem do adquirente, para industrialização e incorporados ao produto final, nas hipóteses em que os insumos não tenham transitado pelo estabelecimento do adquirente. O valor dos insumos nesta operação deverá ser igual ao valor dos insumos recebidos para industrialização.

5. Diante das descrições dos CFOPs em tela, tem-se que a operação em análise nesta resposta envolve a industrialização de mercadoria realizada pela Consulente por conta e ordem de um terceiro encomendante (o “destinatário”, nos termos do relato), ou seja, uma etapa do processo de industrialização de mercadoria que será posteriormente comercializada. Desse modo, tem-se que o “destinatário” também se configura como um contribuinte do ICMS, situado no Estado de São Paulo.

6. A partir da informação fornecida pela Consulente, de que “o destinatário encontra-se com o CNPJ baixado perante a Secretaria da Receita Federal”, em conjunto com o fato de que foi verificada uma impossibilidade na emissão do documento fiscal relativo ao retorno das mercadorias comercializadas, presume-se que o autor da encomenda também esteja com sua inscrição estadual baixada, ou com outra situação irregular não identificada no relato, que o impede de emitir e ser destinatário de documentos fiscais relacionados ao ICMS. Até porque não é possível que sociedade empresária que possua o CNPJ baixado tenha inscrição estadual ativa em São Paulo.

7. Transcrevemos a seguir o § 3º do artigo 20, o caput do artigo 28 e o item 4 do § 1º do artigo 59, todos do RICMS/2000:

“§ 3º - A falta ou a irregularidade da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS inabilita o contribuinte à pratica de operações relativas à circulação de mercadorias e de prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.”

“Artigo 28 - O contribuinte, por si ou seus prepostos, sempre que ajustar a realização de operação ou prestação com outro contribuinte, fica obrigado a comprovar a sua regularidade perante o Fisco, de acordo com o item 4 do § 1º do artigo 59, e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria ou prestador do serviço, quer como destinatário ou tomador (Lei 6.374/89, art. 22-A, na redação da Lei 12.294/06, art. 1º, IV).

“Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96).

§ 1º - Para efeito deste artigo, considera-se:

(...)

4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.”

8. Depreende-se da legislação transcrita que não é possível a realização de operações sujeitas à incidência do ICMS (incluída, por óbvio, a industrialização por conta de terceiros) com contribuintes que não estejam em situação regular perante o fisco, sendo que tal regularidade deve ser verificada previamente à realização da operação.

9. Portanto, não há meio previsto na legislação para que mercadoria industrializada seja devolvida a encomendante que se encontre em situação irregular perante o fisco – de fato, tal hipótese é inclusive vedada, nos termos do § 3º do artigo 20 do RICMS/2000. O próprio recebimento da mercadoria a ser industrializada, por encomenda de contribuinte em situação irregular, também não é admitido pela legislação vigente.

10. Ademais, frise-se que não foi possível a este órgão consultivo determinar se o envio da mercadoria para industrialização no estabelecimento da Consulente foi realizado de acordo com as normas regulamentares vigentes, uma vez que não foi informado: (i) que tipo de documento fiscal acobertou tal operação; (ii) quem foi o remetente da mercadoria; (iii) se o encomendante (“destinatário”) já se encontrava com o CNPJ baixado à época dessa remessa ou se tal situação ocorreu em momento posterior; e (iv) qual a real situação cadastral da inscrição estadual do encomendante.

11. Em razão de todo o exposto, por se tratar de dúvida relativa à emissão de documento fiscal em situação não prevista pela legislação, por dizer respeito a matéria estritamente operacional (procedimental), e também pelo fato de que, ao menos em tese, a própria remessa da mercadoria para o estabelecimento da Consulente pode ter sido realizada de forma irregular, informamos que a Consulente deverá comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades (nos termos do inciso II do artigo 43 do Decreto nº 60.812/2014) e apresentar a situação aqui relatada, por meio de documento escrito, solicitando a devida orientação para a regularização de sua situação, ao abrigo do disposto no artigo 529 do RICMS/2000, se for o caso.

Fonte: SEFAZ/SP