A industrialização por conta de terceiros requer cuidados quando da emissão da NF-e pelo industrializador uma vez que a não inserção do insumo "Energia Elétrica" na NF-e resulta em auto de infração relativo ao ICMS ao industrializador.
Quando parte do processo produtivo de uma estabelecimento for realizado fora das suas instalações, através da utilização de uma outra empresa e que essa, após a industrialização de uma fase dessa outra, efetue a cobrança pela aplicação de mão de obra e eventual material consumido e aplicado, materializa-se uma importante estratégia de gestão da produção industrial, com ótimos reflexos no fluxo financeiro, seja em relação ao primeiro, o autor da encomenda, como à outra empresa, o terceiro industrializador.
Sob o ponto de vista do autor da encomenda, a decisão poderá ser uma estratégia para ganhar maior agilidade produtiva, poupar recursos financeiros na aquisição de equipamentos e espaço físico, inclusive com a vantagem de manter o crédito do ICMS, desde que observado os artigos 59 a 61 do RICMS, relativos aos insumos aplicados pelo industrializador em uma situação tal como se o processo industrial externo estivesse ocorrendo dentro das suas próprias instalações.
Para o industrializador, é uma oportunidade interessante de otimizar suas instalações, equipamentos e seus recursos de mão de obra direta e indireta e com isso incrementar as suas receitas, com a vantagem, afora alguns casos bem específicos, de não recolher o ICMSsobre a mão de obra.
Porém, apesar da ânsia por bons negócios, recomendamos tanto ao autor da encomenda como ao industrializador que adotem algumas cautelas tributárias, sendo primeira, e fundamental, conhecer a definição de industrialização sob o ponto de vista do ICMS o que neste caso, é observar o definido no inciso I do artigo 4º do RICMS-SP, o qual caracteriza-se como sendo qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade de um produto, ou mesmo que o aperfeiçoe para consumo.
Conhecer a definição tributária de industrialização evita equívocos e erros, pois, por exemplo, não poderá ser considerada industrialização quando o autor da encomenda enviar para industrialização por conta de terceiros somente uma embalagem vazia como seu insumo para que o industrializador a preencha com um determinado produto de fabricação do próprio industrializador e retorne a embalagem cheia ao autor da encomenda nela contida o produto de fabricação do industrializador. Faz parte da prudência tributária e nessas operações aconselhamos sempre acompanhar os ditames legais definidos para a industrialização por conta de terceiros esculpidos nos artigos 402 ao 410 do RICMS-SP.
Pouco se tem notícia, até porque nenhuma empresa vai alardear que foi autuada pelo fisco, mas é muito comum no âmbito da fiscalização tributária do ICMS a lavratura de autos de infração e imposição de multa por erros e equívocos relacionados ao tema industrialização por conta de terceiros e citamos como exemplo, a remessa de produtos para industrialização que não retornam ao autor da encomenda; o crédito indevido de ICMS pelo autor da encomenda, relativo aos serviços de mão de obra, quando destacado pelo industrializador em operação dentro do estado, de produtos para posterior comercialização; emissão de nota fiscal pelo industrializador com destaque indevido do ICMS sobre os serviços de mão de obra em operação interna e cujos produtos sejam objeto de posterior comercialização.
Percebe-se que o tema é árido e motivo de muitas controvérsias, mas uma situação especial que ainda gera muita confusão e percebo isso nas minhas consultorias, palestras e cursos, nos quais dirigentes empresariais, contadores, responsáveis pela escrituração fiscal, auditores, advogados e alunos ficam em estado de choque, é aquela relativa ao fato de que os industrializadores possuem a obrigação, ainda que utilizem somente mão de obra, de fazer constar como insumo de produção em suas notas fiscais de cobrança de industrialização ao autor da encomenda, a energia elétrica utilizada e consumida no processo da industrialização por encomenda, ainda que o industrializador seja uma empresa do Simples Nacional.
Não compreender o processo de utilização e mensuração da energia elétrica como um insumo produtivo na industrialização por encomenda pode gerar ônus tributário através de auto de infração, primeiramente contra o industrializador e após, contra o autor da encomenda, contra o primeiro por deixar de informar o valor e o ICMS sobre esse insumo na nota fiscal e contra o segundo por deixar de exigir que conste no documento fiscal do industrializador a quantidade de energia elétrica, o seu respectivo valor e o destaque do ICMS referente à fabricação dos produtos remetidos para industrialização.
Eu, quando Inspetor Fiscal e Delegado Regional Tributário da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, fui testemunha de inúmeros autos de infrações lavrados por estes motivos, inclusive em grandes empresas, em relação à energia elétrica nos processos de industrialização por conta de terceiros e normalmente, assim como naquela época, quando faço hoje esse alerta, a maioria presente ainda fica “eletrificada” de preocupação!
Isso não deveria ocorrer, pois o parágrafo 3º do artigo 402 do RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/00, é cristalino ao definir que o imposto deverá ser calculado sobre a mão de obra e os insumos aplicados e consumidos no processo industrial, com a ressalva, nos termos da Decisão Normativa CAT 22/07, de que a lançamento do ICMS incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, por este for promovida sua subsequente saída. Ou seja, a energia elétrica se insere entre os insumos aplicados considerados como mercadorias empregadas no processo industrial.
A necessidade de inclusão da energia elétrica como insumo nos processos de industrialização por encomenda é ratificada quando submetida a luz da Decisão Normativa CAT 13/09, em especial no item 5, quando a própria energia elétrica é citada como um exemplo de insumo em texto de consulta a respeito do tema industrialização envolvendo empresa do Simples Nacional.
Um dos argumentos da confusão para a energia elétrica, que inclusive já ouvi de empresários, advogados e contadores, é que não seria lícito o industrializador cobrar energia elétrica porque ele não é uma empresa concessionaria, ou seja, não possuindo autorização de comercialização de energia elétrica não poderia emitir a nota fiscal de cobrança ao autor da encomenda. Para tal raciocínio eu sempre informo que a cobrança nesta situação de industrialização não deve ser confundida com o fornecimento de energia elétrica, pois a empresa concessionária de energia cobra pela energia fornecida diretamente ao autor da encomenda, enquanto que o industrializador cobra pela energia que foi necessária e aplicada no produto de propriedade do industrializador. De outra forma, é como se o próprio industrializador tivesse utilizado a sua energia elétrica, caso a industrialização tivesse ocorrido dentro de suas instalações.
Fazer o correto, até para não ferir o princípio da não cumulatividade do imposto é importante e não só para o industrializador que deixará de acumular crédito indevido de ICMS de energia elétrica, mas também ao autor da encomenda, que poderá utilizar a energia elétrica destacada na nota fiscal de cobrança de industrialização como crédito fiscal em sua escrituração e apuração do ICMS.
Alerta-se assim, quanto a esse importante tema, que os dois polos, como fios que sempre caminham juntos, autor da encomenda e o industrializador, devem procurar diminuir a atenção e a tensão de energia do fisco, pelo menos quanto a esses itens em especial, a quantidade, o valor e o ICMS da energia elétrica consumida e aplicada na industrialização por conta de terceiros, bastando para isso buscar a regularidade sob a luz do conhecimento e a transparência conduzida pelos fios da conformidade.
Fonte: Portal Contábeis
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