Ementa

ICMS – Regime especial de tributação para o fornecimento de alimentação – Decreto nº 51.597/2007.

I. O regime especial de tributação instituído pelo Decreto 51.597/2007 e disciplinado pela Portaria CAT-31/2001 não se aplica à comercialização de mercadorias outras, que não alimentos.

II. A opção ao regime deve ser declarada em termo no RUDFTO, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP é restaurantes e similares (CNAE 56.11-2/01), apresenta sucinta consulta perguntando o seguinte:

1.1. Se a alíquota de 3,2% de que trata o Decreto 51.597/2007 se aplica ao valor total do faturamento do restaurante, incluindo “venda de bebidas e outras mercadorias tais como, doces, sorvetes, etc.” ou se essa alíquota se aplica apenas à venda de refeições; e

1.2. se é preciso fazer algum tipo de homologação no Posto Fiscal para aderir ao referido Regime Especial de Tributação de que trata o decreto.

Interpretação

2. Inicialmente, observa-se que a Consulente não detalha especificamente a quais bebidas se refere nem quais são as “outras mercadorias”, limitando a exemplificar “doces e sorvetes”. Assim, a presente resposta abordará em linhas gerais o entendimento deste órgão consultivo sobre a matéria.

2.1 Havendo dúvidas específicas, a Consulente poderá retornar com nova consulta, informando em detalhes a hipótese.

3. Posto isso, é preciso considerar que as disposições do Decreto 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo “alimentação”, conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, deve ser entendido como: “porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo”.

4. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos “a la carte”, refeições em sistema “self service”, lanches, salgados, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates etc., fornecidos com ou sem oferecimento de serviço completo.

4.1. Porém, se além de alimentos (consumidos dentro ou fora do estabelecimento, destinados à revenda, etc.), o estabelecimento conta com outras mercadorias comercializadas (souvenires, garrafas de vinho, etc.), elas não poderão ser incluídas no regime especial de que tratamos.

5. Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da NCM, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, de modo que não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos.

6. Em que pese esse posicionamento consolidado por parte deste órgão consultivo, entende-se que os vinhos, quando servidos em conjunto com o fornecimento de alimentação, para efeito de tributação, e como forma de viabilizar a aplicação da sistemática do regime especial em tela, ficam incluídos na receita auferida por esse fornecimento, tendo em vista a exclusão desse tipo de bebida do regime da substituição tributária (artigo 2º da Portaria CAT-68/2019, efeitos a partir de 01/02/2020) – desde que, por óbvio, sejam observadas as demais condições estabelecidas pelo Decreto nº 51.597/2007 e Portaria CAT-31/2001. Tal entendimento se coaduna com aquele exarado na Decisão Normativa CAT-05/2001, que expôs entendimento quanto à aplicação do mesmo regime no tocante a hotéis, pensões e congêneres.

7. Assim, a receita decorrente de vinhos comercializados pela Consulente como acompanhamento das refeições servidas aos seus clientes deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

7.1. Por outro lado, o vinho comercializado (em taça ou em garrafa) que não for servido acompanhado de refeição não está abrangido na sistemática de apuração do ICMS prevista no Decreto 51.597/2007 e está sujeito à alíquota de 25%, nos termos do artigo 55, inciso II, do RICMS/2000.

8. Relativamente à questão tratada no subitem 1.2, informamos que o procedimento previsto no Decreto 51.597/2007 é opcional, devendo: (i) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado e (ii) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo.

8.1 A opção produzirá efeitos por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo;

8.2 A renúncia produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da lavratura do correspondente termo e novo termo de opção só poderá ser lavrado após transcorrido o prazo mínimo de 12 (doze) meses contados da data em que produzir efeitos a renúncia.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29438/2024, de 28 de março de 2024.
Publicada no Diário Eletrônico em 01/04/2024