No dia 15 de março, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do Recurso Especial n.º 574.706 com decisão favorável aos contribuintes, confirmando que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Esse novo entendimento do STF somente atingirá fatos geradores ocorridos após a decisão, ressalvados os processos judiciais pendentes. Considerando que foi reconhecida a repercussão geral no precedente, a sentença favorável afetará cerca de 10 mil processos estagnados em instâncias inferiores que aguardavam a decisão da matéria no âmbito do STF. Estes processos serão julgados de acordo com a definição pela inconstitucionalidade, alcançada por maioria de 6 votos a 4 no STF.
Ocorre que a decisão recente do STF afetará significativamente a arrecadação da União. A estimativa é de um impacto de 20 bilhões no orçamento anual, sem falar nos pedidos de restituição e/ou compensação. Quando uma decisão judicial pode causar grande impacto econômico, existe a possibilidade de “modular efeitos”, que seria a alteração dos efeitos da decisão restritos a apenas parte do período de vigência da inconstitucionalidade praticada. O objetivo da modulação, seria o de minimizar os impactos financeiros decorrentes da decisão nos caixas do Governo, já que envolveria grandes valores a serem restituídos a inúmeros contribuintes.
Embora o Procurador da Fazenda Nacional tenha requerido, durante a sessão de julgamento, que houvesse uma modulação dos efeitos da decisão, para que pudessem vigorar somente a partir de 2018, a Ministra Relatora Carmen Lúcia salientou na própria decisão, que (ainda) não seria analisada a possível modulação, já que não houve solicitação expressa da Fazenda Nacional nesse sentido – que pode ser levantada através de Embargos de Declaração, que somente poderão ser apresentados após a publicação do acórdão.
Se houver a modulação dos efeitos, o STF poderá indicar um prazo para que a decisão favorável possa ser aplicada aos contribuintes, incluindo aqueles que tenham ação em andamento. Isso poderia significar o não reconhecimento de parte dos valores a que se pleiteia a restituição, ou, ainda, de todos os valores.
A grande preocupação com relação à restituição e/ou compensação do que foi e está sendo pago a maior, fez com que diversos contribuintes começassem a, deliberadamente, excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, antecipando-se à publicação do acórdão – quando a decisão de fato produziria efeitos. Em recente entrevista coletiva divulgada pela TV Receita, O Chefe do Centro de Estudos Tributários e Aduaneiros, auditor-fiscal Claudemir Malaquias mencionou essa ilegalidade e ressaltou que os contribuintes já estão sendo investigados pela Receita Federal do Brasil.
Existe uma orientação inequívoca no Guia Prático da EFD Contribuições sobre o assunto:
“No caso da exclusão da base de cálculo das contribuições ser decorrente de decisão judicial beneficiando e alcançando a pessoa jurídica, decisão esta já aplicável e alcançando o período de apuração a que se refere esta escrituração, deve ser obrigatoriamente escriturado o Registro “C111 – Processo Referenciado”, bem como o correspondente registro de detalhamento do processo judicial, no Registro “1010 – Processo referenciado – Ação Judicial”.
Este procedimento deve ser adotado pela pessoa jurídica beneficiária ou autora de ação judicial, com sentença favorável à exclusão de impostos incidentes na operação de venda de bens e serviços, destacados no documento fiscal, na determinação da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e/ou da CPRB. Importante ressaltar que estas exclusões na base de cálculo, decorrentes de decisões judiciais, só são aplicáveis se não houver limitação temporal dos efeitos da sentença judicial em relação ao período da escrituração, ou seja, faz-se necessário que a decisão judicial já seja aplicável em relação aos fatos geradores a que se refere a escrituração.”
A legislação ordinária não foi modificada, então, mesmo com a decisão favorável do STF, é necessário ingressar com a ação judicial para deixar de recolher o PIS e a COFINS sobre a parcela do ICMS embutida no preço da mercadoria. Todo contribuinte de PIS e de COFINS, que também sofra incidência do ICMS, pode ingressar com a ação judicial. Em regra, não há prazo para isso. Mas é importante observar que, por enquanto, somente as pessoas jurídicas beneficiárias ou autoras de ação judicial, com sentença favorável, podem fazer os abatimentos. Com isso, podemos entender que, caso a pessoa jurídica faça a exclusão sem a devida autorização judicial, esse abatimento será desconsiderado e haverá a cobrança integral do tributo devido.
Uma segunda questão a ser observada, que não foi discutida no julgamento RE nº 574.706, seria que a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e COFINS implicaria na sua exclusão também do cálculo do crédito não cumulativo das contribuições, escriturados pelas empresas submetidas a esse regime. Ou seja, ao reconhecer o crédito a ser restituído ou compensado a Receita poderia exigir simultaneamente o estorno do valor do ICMS, para redução dos valores creditados de PIS e COFINS, o que reduziria ou extinguiria o valor do débito a ser recuperado.
Por Priscila Garcia
Fonte: e-Auditoria
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