Ementa

ICMS – DIFAL – Substituição tributária – Operação interestadual de mercadoria adquirida com imposto retido destinada a consumidor final não contribuinte situado em outra UF.

I. O contribuinte substituído paulista que revender mercadoria para consumidor final não contribuinte de outra UF terá direito ao ressarcimento do imposto retido anteriormente pelo regime de substituição tributária, bem como direito ao aproveitamento do crédito do imposto incidente até a operação anterior, e deverá emitir o documento fiscal com o destaque do ICMS devido pela sua própria operação de saída, calculado por meio da aplicação da alíquota interestadual sobre a base de cálculo do imposto, que é o valor total da operação, incluindo o ICMS devido ao Estado de destino da mercadoria.

Relato

1. A consulente que tem como atividade principal cadastrada o “comércio varejista especializado de peças e acessórios para aparelhos eletroeletrônicos para uso doméstico, exceto informática e comunicação" (CNAE 47.57-1/00) relata que adquire, de indústrias paulistas, máquinas e aparelhos de ar-condicionado, classificados nos códigos 8415.90.20 e 8415.90.20 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, sob o regime da substituição tributária.

2. Informa que efetua operações de venda a ordem por conta de terceiros com destino à consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizado em outras unidades federadas.

3. Ao final questiona:

3.1 Se o ICMSdestacado pelo fornecedor, referente à operação própria, pode ser creditado.

3.2 Se o ICMS-ST retido pelo substituto pode ser ressarcido, em caso afirmativo de que forma e para qual período.

3.3 Como deve ser emitida a Nota Fiscal de venda, se com destaque do imposto ou sem.

3.4 Se o Difal deve ser recolhido.

3.5 Caso o fornecedor já tenha conhecimento prévio de que a venda pela Consulente será com destino a consumidor final não contribuinte, se ele poderá efetuar a saída sem o destaque do ICMS-ST e da operação própria.

Interpretação

4. Inicialmente, como não foram dados detalhes suficientes por parte da Consulente, a presente resposta não irá se manifestar acerca da conformidade tributária da operação de venda a ordem.

5. Dito isso, informamos que serão adotadas as premissas para a resposta de que a venda realizada pela Consulente: (i) não se trata de venda presencial, pois, na hipótese de operações em que o consumidor final estabelecido em outro Estado adquire mercadorias neste Estado de São Paulo presencialmente, o critério que define se uma operação é interna ou interestadual é se a mercadoria foi entregue pelo remetente ou por sua conta e ordem ao consumidor final não contribuinte do imposto em Estado diverso do Estado de origem, nos termos do § 3º do artigo 52 do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/2000) e (ii) é destinada exclusivamente a consumidores finais localizados em outras unidades da Federação.

5.1. Adicionalmente, esta resposta não tratará da carga tributária referente ao DIFAL, eventualmente devido ao Estado de destino da mercadoria, tendo em vista que o cálculo do DIFAL depende da aplicação da legislação da UF de destino da mercadoria, motivo pelo qual, em caso de dúvida, recomenda-se que a Consulente consulte o Fisco da UF de destino para esclarecer a situação tributária aplicável à mercadoria objeto de dúvida. Nesse sentido, tampouco será abordada a retenção antecipada relativamente ao DIFAL para a UF de destino.

6. Posto isso, tendo em vista a mercadoria estar sujeita ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, deve-se informar que, nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte com mercadorias cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária, o contribuinte substituído poderá ressarcir-se do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido anteriormente em favor deste Estado, nos termos do artigo 269, inciso IV, do RICMS/2000, referente à operação subsequente, quando promover saída destinada a outro Estado, observada a disciplina estabelecida na Portaria CAT 42/2018.

7. Além disso, por ocasião da saída da mercadoria, deverá realizar um novo recolhimento ao Estado de São Paulo do imposto utilizando a alíquota referente à operação interestadual, conforme estabelecido na Resolução do Senado Federal 22/1989. Anote-se que, nos termos do §10 do artigo 37 do RICMS/2000, o ICMS devido ao Estado de São Paulo será calculado por meio da aplicação da alíquota interestadual sobre a base de cálculo, que é o valor total da operação, incluindo o ICMS devido ao Estado de destino da mercadoria (cálculo “por dentro” considerando a alíquota interna prevista no Estado de destino para a operação).

7.1. Destaca-se, neste ponto, que a Consulente deverá verificar a necessidade de recolher o imposto correspondente ao DIFAL para a UF de destino da mercadoria, devendo ser verificada tal necessidade, como já dito, com o Fisco da UF de destino para esclarecer a situação tributária aplicável à mercadoria objeto de dúvida.

8. Portanto, a Consulente, que adquiriu mercadoria com imposto retido anteriormente por substituição tributária (na condição de substituída) e irá revendê-la para não contribuinte de outro Estado, deverá emitir o documento fiscal com o destaque do ICMS devido pela sua própria operação de saída, calculando-o pela alíquota interestadual aplicável. E, a princípio, terá direito ao ressarcimento do imposto retido antecipadamente, nos termos do inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000, observada a Portaria CAT 42/2018, além de ter direito ao aproveitamento do crédito do ICMS referente até a operação anterior, conforme artigo 271 do RICMS/2000.

9. Por fim, informamos que as previsões de dispensa da sujeição passiva por substituição estão listadas no artigo 264 do RICMS/2000, sendo que, para o caso em análise, não há previsão para que o contribuinte substituído receba mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária sem o imposto retido antecipadamente, ainda que já tenha conhecimento prévio de que a saída subsequente será destinada a consumidor final localizado em outro Estado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.